La cession du bail commercial : le bailleur peut-il s’y opposer ?

Un bail commercial est un contrat de location. Il permet de louer un local afin d’exercer une activité artisanale, libérale, industrielle ou commerciale. Il peut être révisé tous les 3 ans. On dit que le bail commercial est un bail 3 6 9. 

Le bail commercial est normalement conclu pour 9 ans. 

À savoir : le bail commercial peut être conclu pour une durée plus longue, si le locataire et le bailleur sont d’accord. Il ne peut cependant être conclu pour une durée indéterminée ou pour une durée plus courte que 3 ans. 

Bail commercial et fonds de commerce

Le bail commercial peut être confondu avec le fonds de commerce. Ils ne désignent pour autant pas la même chose. En effet, le bail commercial est un contrat de location, qui permet d’exploiter un fonds de commerce. 

En ce qui concerne le fonds de commerce, c’est un ensemble d’éléments corporels et incorporels indispensables à l’exercice d’une activité commerciale. Le fonds de commerce comprend, entre autres, le mobilier, la clientèle, le matériel ou encore le bail commercial. L’addition de tous ces éléments permet d’établir la valeur du fonds de commerce. 

On peut définir la cession du bail commercial comme étant un contrat qui permet au cédant de transmettre ses droits et ses obligations à un cessionnaire, qui deviendra le nouveau preneur du bail. 

C’est ce que l’on appelle le droit au bail. Cela signifie que le futur locataire a le droit de prendre la suite de l’ancien titulaire du bail commercial, d’occuper les lieux, mais aussi de bénéficier du renouvellement du bail.

À noter : cette cession peut être réalisée à titre gratuit ou à titre onéreux, puisque le prix du bail commercial est librement déterminé par les parties. 

Il n’est pas toujours nécessaire de demander l’avis du bailleur pour réaliser une cession du bail commercial : cela dépend de l’objet de la vente. Le locataire peut céder son bail commercial de 2 manières différentes :

• Il peut céder son bail commercial avec son fonds de commerce, puisqu’il en représente un des éléments
• Il peut céder son bail seul 

Aucune clause au contrat de bail ne peut interdire au locataire de céder son bail commercial durant la durée de son contrat. En revanche, des clauses limitatives peuvent venir encadrer les conditions de cette cession. 

Plusieurs clauses peuvent apparaître au contrat de bail afin d’encadrer sa cession. On peut tout d’abord citer la clause restrictive. Elle établit le fait qu’il n’est possible de céder le bail commercial uniquement si le futur locataire acquiert également le fonds de commerce du cédant. Une clause d’agrément peut également apparaître au contrat. Elle stipule que la cession du bail commercial est tenue à l’autorisation (ou agrément) préalable du bailleur. Dans certains cas, elle peut également être suivie d’une clause contraignant le bailleur à participer à l’acte de cession. 

À noter : si le bailleur refuse la cession du bail commercial, il doit motiver son refus. Les raisons de son refus doivent également être légitimes, sinon il peut être qualifié d’abus. Cela peut être constitutif d’une indemnisation du locataire. 

Une clause de garantie peut aussi être inscrite au contrat de bail. Elle prévoit qu’en cas de cession du bail commercial, une garantie solidaire est établie. Cela signifie que si le nouveau propriétaire du bail commercial est défaillant, c’est l’ancien locataire qui devra payer le loyer non payé. Cette garantie solidaire ne peut excéder 3 ans, à partir de la cession du bail commercial. Il existe également une clause de garantie inversée. Dans ce cas, le cessionnaire devra garantir ses loyers. 

Bon à savoir : Si, en théorie, il est interdit d’interdire la cession du bail commercial, il existe un cas où il est possible de l’interdire. En effet, le bailleur peut inscrire une clause imposant que la cession du contrait de bail se fasse uniquement si le fonds de commerce est également cédé.

La loi en faveur de l’activité professionnelle indépendante, publiée le 14/02/2022 interdit également toute clause qui interdirait au locataire actuel du bail de céder son bail, si elles appartiennent à son patrimoine professionnel. Cette loi est entrée en vigueur le 15/05/2022

Vous pouvez céder votre bail commercial avec votre fonds de commerce. 

Aucune clause prévue au contrat de bail ne peut interdire la cession du bail dans ce cas. En effet, le bailleur ne peut s’opposer à la vente si le propriétaire actuel du fonds de commerce décide de le céder. La cession peut cependant être tenue à une clause d’agrément. Dans ce cas, l’actuel locataire doit obtenir l’accord du bailleur pour réaliser la cession. 

À noter : le but de cette clause est de limiter la cession, mais en aucun cas d’interdire le locataire de la réaliser. 

La mairie peut également disposer d’un droit de préemption sur les baux commerciaux et les cessions de fonds de commerce. Dans ce cas, il est nécessaire d’obtenir son accord pour pouvoir réaliser cette cession. 

S’il est prouvé que le local n’est pas un élément essentiel au commerce pour rallier la clientèle, la cession de fonds de commerce peut être requalifiée en cession du droit au bail seul. Dans ce cas, on considère qu’on ne cède pas le fonds de commerce, mais uniquement le droit au bail. La clientèle d’un commerce peut en effet être liée à l’activité personnelle du commerçant et non à l’emplacement du local en lui-même. 

La seconde option qui s’offre à vous est de céder votre contrat de bail uniquement, sans votre fonds de commerce. Dans ce cas, le locataire du local ne cède que le droit de se maintenir dans le local, et non tous les éléments constitutifs de son fonds de commerce. 

Cette cession ne conduit pas à un nouveau bail. Les obligations restent les mêmes : le cessionnaire prend simplement la place de l’actuel locataire pour la durée restante du bail. De plus, réaliser une cession de bail commercial ne peut permettre d’augmenter le loyer entre les deux locataires. 

Dans ce cas, l’accord du bailleur est nécessaire pour que la cession soit réalisée.

À savoir : le bailleur peut insérer dans le contrat une clause interdisant la cession du bail commercial, si le fonds de commerce n’est pas cédé également. 

Lorsque l’on souhaite céder son droit de bail, il est nécessaire de respecter certaines formalités. Si celles-ci ne sont pas suivies, la cession peut être compromise. 

Le droit de préemption de la commune

Dans certaines communes, un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat a été mis en place. De ce fait, la mairie dispose d’un droit de préemption si le bail commercial est cédé, peu importe la manière. 

Par conséquent, le cédant doit informer la commune de sa volonté de réaliser une cession du bail commercial. Il doit lui transmettre une déclaration d’intention d’aliéner. Suite à cela, la commune doit notifier sa décision concernant la cession dans un délai de 2 mois après réception de la déclaration. 3 choix s’offrent à elle :

• Choisir de renoncer à son droit de préemption 
• Choisir d’acquérir le bail commercial aux conditions et au prix déterminé par le cédant 
• De formuler une offre afin d’acquérir au prix et aux conditions fixées par le juge de l’expropriation le bail commercial 

À savoir : si le bail commercial est acquis par la commune, l’acte de cession et le paiement doit être réalisé dans les 3 mois qui suivent. Sinon, la responsabilité de la commune peut être engagée. 

Il est obligatoire de réaliser cette demande, sinon la vente peut être déclarée comme nulle pendant 5 ans. Si la commune ne répond pas au bout des 2 mois de délai, cela signifie qu’elle renonce à l’exercice de son droit de préemption. 

Conclure le contrat de cession

Même si aucune règle spécifique n’encadre la réalisation de la cession du bail, elle doit nécessairement être réalisée par écrit, afin d’éviter la nullité du contrat.

Une cession n’est pas complètement comparable à une vente, puisqu’elle peut être réalisée à titre gratuit. Afficher un prix n’est donc pas forcément obligatoire. Cependant, si la cession est réalisée à titre onéreux, le prix est défini par :

• Le montant des charges locatives et du loyer 
• La valeur locative du local 
• La durée restante au bail commercial ainsi que le droit au renouvellement dont peut bénéficier le futur locataire

Faire un état des lieux d’entrée

Réaliser un état des lieux d’entrée avec le cessionnaire est une obligation pour le bailleur. Les clauses allant contre cette mesure sont réputées non-écrites. 

L’état des lieux peut être réalisé par un tiers mandaté ou par un huissier de justice. Le bailleur n’est pas dans l’obligation d’y assister. 

À savoir : si aucun état des lieux n’a été réalisé, le bailleur ne pourra faire valoir le fait que le cessionnaire a reçu le local en bon état.

Cette obligation a pour objectif de protéger le bailleur des éventuelles dégradations que le locataire a pu commettre. Elle permet également de se prémunir contre la réalisation de travaux réalisés sans autorisation du bailleur.

Notifier le bailleur de l’opération

Il est essentiel de notifier le bailleur de la cession du bail commercial, s’il n’est pas nécessaire d’obtenir son accord pour réaliser l’opération. On réalise des formalités d’opposabilité au bailleur. 

Afin que la cession du bail soit opposable au bailleur, vous devez lui faire signer la cession par acte d’huissier ou par acte notarié, s’il est d’accord. La cession devra comporter les éléments permettant au bailleur de connaître le nouveau locataire (identité, coordonnées…)

Le bailleur est dans l’obligation de faire savoir au locataire s’il accepte la demande par écrit. Cela peut se faire par acte authentique ou par acte sous seing privé. 

À noter : le fait que le bailleur n’ait pas protesté contre la cession, ou qu’il en ait eu connaissance ne valent pas tacite acceptation de la démarche. Dans ce cas, l’opération sera inopposable au bailleur. De ce fait, il pourra ne pas renouveler le bail commercial du futur locataire, sans avoir à lui verser d’indemnités, ou même demander la résiliation du bail commercial.

Réaliser les formalités de publicité de la cession

Si la cession du bail commercial est liée à la vente du fonds de commerce, vous devez réaliser certaines démarches. Vous devrez enregistrer votre acte de cession et faire publier par le cessionnaire un avis dans un journal d’annonces légales. Vous devrez également faire publier par le greffe un avis au BODACC. 

Le cessionnaire devra également payer des droits d’enregistrement. Ils dépendent du prix de la vente. 

Le non-respect des formalités légales ou des clauses du contrat encadrant la cession du bail commercial emporte des conséquences pour l’exécution de la vente.

En effet, lorsque les démarches d’opposabilité de la cession au bailleur n’ont pas été correctement respectées, les rapports entre les parties s’en trouvent affectés. Le cédant demeure ainsi preneur du local aux yeux du bailleur, qui est également fondé à considérer que le cessionnaire est un occupant sans droit ni titre.

Selon les situations, le bailleur dispose de moyens d’actions différents :

• Mise en oeuvre de la clause résolutoire du bail commercial
• Résolution judiciaire du bail
• Refus de renouvellement du bail

Le cessionnaire évincé peut également prétendre au versement de dommages-intérêts de la part du cédant en réparation du préjudice subi.

Code de Commerce : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/texte_lc/LEGITEXT000005634379/2004-08-21

Article L141-12 du Code de Commerce : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000038584414/

Article L145-16 du Code de Commerce : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000029108741

Article L145-40 du Code de Commerce : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006222097

Article 1216 du Code Civil : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032041419

Loi Pinel : https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000029101502/

Cerfa n°13644*02 : https://entreprendre.service-public.fr/vosdroits/R18601